许志永:我们为什么追求宪政?

一 什么是宪法?

宪法就是公民关于设定公共权力与公民个体权利边界的契约。有人群的地方就需要有公共权力,从原始部落到今天的国家都是如此。今天,由于某种传统聚居在特定区域内的人们有一些共同利益需要维持,这些利益包括防止侵略、维持治安、保护产权、管理市场、保护环境、修建道路、扶贫济困等等,这些共同利益需要有特定的公共权力机关来实现,这就是国家公共权力的起源,是这种强制力量存在的必要性的逻辑基础。这些以强制力为后盾的公共权力机关构成了现代意义上国家,而在这个权力体系保护之下民众成为一个国家的公民。公民通过纳税养活一群人代表公民履行国家权力,以换取国家权力提供的服务,如果这群代表违背了公民的要求或者利用公共权力谋取私利,那么公民有权利重新选择自己的代表。每一个人都是纳税人,每一个人都是宪政契约的制定者,因此国家权力必须最大限度地保障每一个公民的利益,不能把任何公民排除在权力保护之外。如果国家权力面临一个群体的利益和另一个群体的利益冲突,那么国家权力应当保护多数人的利益,但同时,对于少数人利益的处理必须经过法定程序。

人类社会普遍的经验表明,为了最大限度保障每一个人的利益,公共权力机构必须保证能够最大限度地代表民意,这需要一套选举制度。其次,为了防范选举出的公共权力机构在代表行使公共权力的时候出于自己的私利滥用职权侵犯公民的合法利益,需要权力内部分立和权力之间彼此监督制衡,以及用法治的方式确定公共权力与公民个体权利的边界。这正是现代社会一个国家宪法的基本内容。

例如,美国的宪法主要内容包括:国会组成方式及其权力范围;总统产生方式及其权力范围;法院组成方式及其权限;公民不可剥夺的基本权利。我国宪法的主要内容包括:公民基本权利和义务;全国人民代表大会组成和权限;国务院组成及其权限;国家主席产生及其权限;中央军委组成及其权限;最高法院组成及其权限。世界各国宪法主要内容也大都如此,各国都是通过宪法规定国家权力机构的组成方式及其权限,以及公民的基本权利。正因为宪法内容的重要性和根本性,宪法被称为国家根本大法,其他的法律都是在宪法基本法律原则基础上产生的,都不得与宪法相抵触。

二 从宪法到宪政

宪政是指一套以宪法为核心的民主法治的国家治理模式。它的含义包括:宪法真正是人民制定的,能够代表最大多数人的意志;宪法确立了科学的国家权力组成方式、各国家机构的权限以及公民的基本权利;宪法必须得到尊重和实施,任何国家机关违背宪法必须得到纠正和制裁。宪政是人类文明发展的结果,是一种适合现代社会的国家治理模式,也是文明时代的人类生活方式。人与人之间,不同群体不同组织之间有着不同的生活传统和不同的信仰,只有相互理解相互尊重,在宪政的基础上达成共识,才能避免阶级专政和压迫以及由此带来的反抗、社会动荡和灾难,才能最大限度地维护每一个个体的利益。

宪法是宪政的重要组成部分,但有了宪法不一定有宪政。从宪法到宪政需要几个基本条件。

首先,宪法必须能够最广泛地代表人民的意志。宪法是一国所有公民的宪法,每一个公民都受宪法保护,如果一个国家的宪法明确规定一个阶级对另一个阶级的专政,被专政者就被排除在了法律保护之外,成了一国公民之外的”他人”,那么”他”也就没有义务遵守”你们的”法律;而且,专政的合理性也就意味着被专政者反过来专政那些曾经的专政者也就是合理的,社会关系沦落成为压迫与被压迫,革命与反革命的关系,人与人之间的关系不是和谐平等,而是残酷的斗争,所有的人都渴望的生命、自由和幸福缺乏保障,连同那些专政者自身也没有安全感,这是一个远离宪政的野蛮社会的情景。

一个真正能代表最广泛人民利益的宪法是实现宪政的前提,因此,宪法制定必须经过所有公民广泛参与讨论,宪法通过应当采用全民公决的方式进行。一个国家的公民,不分年龄、性别、教育程度、财富多少、种族、宗教等等都有资格表达自己的利益需求,最后宪法内容所体现的是最大多数人的最大利益。这样的宪法才能被人尊重,才有可能落到实处。

其次,宪法规定的国家权力组织方式应当是科学的。权力分立制衡是人类关于和平时期政治制度设计的重要经验,不论国家权力分为几个部分,它们之间必须存在有效的分工和制衡,如果某一个部门的权力过大,甚至权力全部出自一个缺少有效制约的部门,那么这样的宪法必然会缺少稳定性,宪政也就难以实现。比如,根据我国宪法,国务院、国家主席、中央军委、最高法院、最高检察院都产生于全国人大,全国人大权力非常集中。当然,今天人大的权力没有得到充分发挥是另外一个问题,假定我们的宪法真正落到实处,人大如此集中的权力会不会带来一些根本制度性问题?这是值得考虑的。

第三,宪法要有保障其实施的法律程序以及法治环境。宪法必须受到尊重并且付诸实施,否则宪政无从谈起。中国在20世纪一共制定了12部宪法,但从来没有形成真正的宪政秩序。1949年以来,新中国也制定过4部宪法,但前三部宪法几乎没有起到什么作用。”文化大革命”期间,国家主席刘少奇手里捧着宪法也无法避免人格被侮辱和人身被摧残的命运。宪法被践踏,国家主席尚且没有人身安全保障,何况普通百姓呢?

宪法实施需要一套法治程序来保障。一方面,我们需要完善的权力制衡机制和公民权利保障机制,另一方面,对于违反宪法的法律、法规、政策、命令等一切公共权力行为要有一套违宪审查机制。当然,宪法实施不可能是孤立的,仅有宪法也不可能实现宪政,所有保障宪法实施的法治程序又离不开整个社会的民主法治背景,从制定宪法到实现宪政仍有漫长的路要走。

三 我国宪政实践状况

中国在内忧和外患、动荡与贫困中度过了二十世纪,前前后后十几部宪法几乎都是一纸空文。客观地说,在社会动荡的情况下宪政不可能得到实施,中华民族的宪政之梦在二十世纪或许注定只能停留在纸上。今天,我们已经处在一个新的时代,和平与发展是当今世界的主题,改革与开放是我们这个时代的主旋律,无论从世界大环境还是从国内小环境来看,中国都已经具备了实现宪政的社会条件,这是民心所向,大势所趋。近年来,宪法在我国正在受到越来越多的重视,2002年12月,胡锦涛在纪念宪法实施二十周年座谈会上强调宪法要落到实处,2003年5月我们提出违宪审查的问题引起了社会广泛讨论,这些都是宪政进步的积极表现。

当然,我国从有了宪法到实现宪政还有很长的路要走。目前,宪政建设还有很多方面需要努力。首先是宪法本身存在不完善的地方。比如,我国现行1982年制定的宪法仍然保留了一些”阶级斗争”的痕迹,”专政”赫然出现在宪法条文里,这在世界上是极其罕见的。专政与宪政本身就是不相容的,类似这样的”政治条款”的存在为宪政实施设置了障碍。再比如,宪法的一些语言表述不够专业,宪法第137条规定:”中华人民共和国国徽,中间是五星照耀下的天安门,周围是谷穗和齿轮”,这样关于国徽的界定是不明确的,到底国徽是什么颜色,周围有几个谷穗几个齿轮等等很多问题,可能出现很多歧义。如果换一种表述方式——比如,确定以某年某次政治协商会议通过的国徽作为中华人民共和国国徽就不会产生歧义。

因此,完善宪法文本是一项重要工作。宪法需要稳定,但宪法也不是一成不变的,尤其是宪法制定的时代背景决定了我国宪法是不够成熟的,更加需要变。我们处在一个变革的时代,宪法也要”与时俱进”,从根本上说,只要修改符合时代需要,宪法修改与宪法权威本身并不矛盾。我们当然希望宪法修改要具有长远眼光,不能整天修修补补,不能总是给人”宪法总是落后于时代”的感觉。明年我国将再一次修改宪法,希望这次修改能够确保宪法符合较长时期内的社会需要。

其次,更重要的是,宪法在很多方面未能有效实施。我国现行的1982年制定的宪法规定了较为完善的公民权利,但这些权利至今仍有相当一部分没有得到应有的重视和实践。有些法律法规——比如游行示威法,出版管理条例以及不久前废止的收容遣送办法都明显违反了宪法关于公民权利的规定,但它们却能够长期存在,这是宪法的悲哀。

宪法得到实施的关键在于,当宪法被违背的时候如何纠正,这需要确立我国的违宪审查程序。从世界各国来看,违宪审查大致可以通过三种机制来实现:以美国为代表的司法审查,以瑞士为代表的立法审查和以法国为代表的专门委员会审查。我国没有明确的宪法审查机制,但根据有关法律规定,我国目前的宪法审查有一定法律依据,更倾向于立法审查。例如,立法法第八十七条和八十八规定,全国人大常委会有权撤销和宪法、法律不一致的行政法规。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是国务院颁布的行政法规,其效力低于宪法和全国人大及其常委会颁布的法律,如果它和更高层次的法律发生了冲突,按照我国立法法第九十一条之规定,全国人大常委会如果经审查认为法律冲突的事实存在,应当向国务院提出书面审查意见,如果国务院不予接受,全国过人大常委会则有权撤销该行政法规。
当然,中国的宪法审查的有关法律规定并没有排除司法审查的可能性,因为宪法规定司法是独立的,司法在具体处理案件的时候必然要适用法律,而在适用法律的时候如果遇到了法律冲突,那么法院有理由适用更高级的法律从而事实上否定了更低级别的法律。当法院把宪法也作为活的法律来适用时,有关其他法律法规如果和宪法发生了冲突,法院适用了宪法条款,这事实上也等于否定了相关其他法律法规。但总体上看,我国的违宪审查制度正处在萌芽状态,最终将确立的是专门委员会审查还是司法审查,这需要在实践中探索。

四 为什么要追求宪政

谈起宪政仿佛离我们很遥远,其实,我们的生活中是常会碰到宪政问题,我们追求宪政也正是为了每一个公民的切身利益。

追求宪政是为了约束国家权力,保障公民权利。宪政一个很重要的内容就是公权力与私权利的边界,而我们的现实中,公权力与私权利边界不够明晰,公权力与公权力之间边界也不够明晰,导致私人权利经常受到公权力的侵害,而且个人受到其他侵害的时候,公权力不能够提供应有的救济。

例如,我国宪法第三十九条规定,中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。公民住宅是公民的私人空间,宪法保护这种私人空间不受侵犯;如果为了公共利益的需要公共权力机构必须进入公民住宅,这需要经过法定的程序。例如,公安机关为了公共利益搜查公民住宅需要出示搜查证等相关法律手续。当然,具体这些程序是由法律法规做出进一步规定,但这些法律法规不得与宪法相抵触。陕西著名的警察搜查黄碟案就是公民住宅权受到公权力侵害的例子。一对夫妇在自己家里看黄蝶,警察未出示任何手续就进屋里搜查并把夫妇带走,警察侵犯了公民的宪法权利。当然,这类宪法权利受到侵害未必都直接引用宪法处理,但从根本上说,这是公民的宪法权利,任何法律法规都不得与宪法相抵触。

有些公民权利看起来和切身利益有些距离,其实一旦这些权利受侵害,切身利益也难以保障。比如言论自由的问题。言论自由受到限制好像不是什么生死攸关的大事,其实不然,1959年到1962年间,在人民日报”形势一片大好”的喧嚣声中,数以千万计的人饿死。设想,当时如果有言论自由的话,报纸不可能到处千篇一律”放卫星”,农民为自己的生存而抗争的状况不可能不披露,灾难也就不可能有如此严重。再比如今年的”非典”。出了突发性疫情,在过去,我们政府习惯的对策是先封锁消息,改革开放以前的理由叫做防止阶级敌人乘机搞破坏,最近一些年的理由是为了稳定。在疫情迅速蔓延的情况下,有的官员仍然大言不惭地说”请放心,北京很安全”,结果,大家知道,病毒可封锁不住,疫情照样蔓延,民众恐慌不安,外来人口四处逃离北京,稳定根本就是一句空话。后来,终于纠正了错误,不再隐瞒消息,人人注意防护,终于隔离消灭了疫情。通过这个教训,我们应该总结出一个经验来:不要以为言论自由不重要,它有时像人的生命一样重要。

目前,我们国家根本问题仍然是公共权力缺少制约。警察权力过大,经常有刑讯逼供导致的冤案发生;城市拆迁部门权力过大,很多百姓的房子被拆了却得不到合理的补偿;公民起诉法院不受理,上访被拦截甚至治罪,这些问题从根本上说都是宪政问题。

追求宪政是为了实现人的平等。我国宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等,然而现实中一些法律公然规定公民之间权利不平等。比如前不久废止的收容遣送制度,为了维护所谓城市社会秩序,设置了暂住证制度,农村居民来到城市要办理”暂住”证,如果不办理,就要抓起来,收容遣送。这个恶的制度在权力不受约束的体制下越来越邪恶,最后以至于发展到国家公共权力进行的绑架——比如湖南涟元收容遣送站觉得城市太小收容人数太少赚钱不够,就到别的城市购买被收容的人,然后转手向其家人敲诈,从中牟利,还发展出了一个名词叫”进货”,把人绑架过来叫进货!

农村居民到城里要办暂住证,为什么城市居民到农村就不需要办呢?这显然是一种不平等。前不久,收容遣送制度在制造了孙志刚的悲剧之后终于在社会舆论的压力下被废止了。但不平等的制度远远不止这一个。比如选举制度,我国人大代表选举法明确规定,全国、省、县各级人民代表大会农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数。虽然我们知道这背后真正的问题在于一套”代表”理念——荒唐地认为什么身份的人就代表什么人的利益,但像这样在法律里面公然规定城市居民和农村居民的不平等在这个世界上是很罕见的。

我们当然不会盲目追求一切平等——平等本身就是一个复杂的概念,但一些起码的人类共识我们还是要尊重的,不能因为出生的地域差异就被赋予了不同的身份和不平等的机会。我们也知道,现实中总会有不平等的存在,但我们要追求法律上的平等,如果法律上的平等都不能保障,现实中的平等就更不可能了。

追求宪政是为了统一法制。2003年5月,在防止非典期间,某地出了一起执法机关相互冲突的事件,卫生局和质量监督局都对一家生产家医药器材的厂家”执法”,结果两家发生了争执,几乎动起了手脚。这是一起典型的多头执法现象。我国宪法第五条规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。多头执法问题反映的就是法制不统一的问题,各个部门都在执法,也都有法可依,但问题是,各个部门所依据的法律是相互冲突的。

法制统一问题在我国已经很迫切。在过去二十多年经济快速发展的过程中,旧的体制不断被打破,但改革是”摸着石头过河”,新的体制建立过程中也很难做到一步统筹规划到位,这就导致我国法律很多,但法制却不健全,有些法律是为了解决一时问题而制定的,就是所谓”头痛医头,脚痛医脚”,因此,不同地方,不同机构之间的法律难免有时会出现”打架”现象。比如,有关学者的研究表明,单是和立法法不一致的行政法规就有很多。可以说,这是变革社会中一种必然的现象,有其合理性一面。但是,在我们改革已经过去二十多年,市场经济体制已经基本建立,在我们努力建立法治国家的背景下,历史遗留的或者发展过程中积累的法制不统一的问题应该提上议事日程了。这也是一个迫在眉睫的宪政问题。

追求宪政是为了反对腐败,实现社会公正。公共权力缺少制约不仅导致权力滥用导致公民权利受到侵害,还导致权力私有化。中国公共权力私有化现象有着漫长的历史文化传统,但根本上说是权力缺少约束的结果。表面上看起来,大部分人接受或者叫习惯了权力私有化——很多人想办一件事情都会想到”关系”,就连上医院看病也要找熟人,而那些有了权力的人也会利用公权力照顾自己的亲友。但是,这样是不公正的,这样的社会注定是权利和金钱的社会,那些没有金钱没有权力没有关系的人就会被无情抛弃——而这些人占这个社会的多数,而且,那些拉关系的人心中也会不满,所以,公共权力私有化在制造社会不公正,制造着社会不满。

我们希望一个公正幸福的社会,我们希望在这样一个社会里,所有的人都是平等的,所有的职位公正地向社会开放,公共权力必须为所有的人公正地服务。当今时代,一个社会民众真正比较满意的合法政府必然是建立在宪政基础上的政府,必然要从制度上保障民意得到尊重。

五 如何实现宪政?
宪政是中国人一百多年来苦苦追寻的梦想,从清王朝《宪法大纲》开始,中国在二十世纪一百年的时间里共制定了十二部宪法,但这些宪法很少具有实际意义,就连民国政府1946年制定的相当完备的宪法也被内战埋葬,1982年制定的现行宪法也只是最近几年才被认真当作法律。与宪法被束之高阁相适应的社会背景,是一百年的革命与动荡。二十世纪初年,清政府在内忧外患的压力下被迫开始现代的法制建设,宪政也开始提上议事日程,但这一些已经太晚了,不久辛亥革命爆发。然而革命并未带来实际的宪政,民主在军阀混战中支离破碎。当三十年代各派势力经过争斗逐渐整合宪政显现新的进展时,中国又遭遇了日本侵略和新的内战,中国共产党革命取得政权。从道理上讲,中国共产党终于比较彻底地完成了大陆统一,应该开始建设了,但令人痛心的是,革命之后仍然是不断地革命,以革命的名义,民国时期艰难建立的有限的宪政法治成果也被破坏殆尽。直到七十年代末改革开放,在市场化改革的进程中,中国的宪政又从头再来。

无论这一百年革命与动荡时必然还是偶然,令人痛心的是,我们几乎错过了整个二十世纪。历史在中国的土地上再次证明,在一个有着悠久专制传统的国家,宪政法治不可能通过一场革命在一夜之间建立起来,我们注定走上了一条渐进改革的道路。

这是一个变革的时代。从二十世纪七十年代末开始,国家政权开始放松对社会的管制,被压抑了近三十年的市场经济的力量如星火燎原在二十几年的时间里创造了一个繁荣的中国。也正是在这种轰轰烈烈而又不知不觉地变革中,公民更加自由了,政府从社会经济中逐渐被分离出来,法律从政治中逐渐分离出来,我们看到了仿佛是一个令人眼花缭乱的社会,而实际上这个社会正在走向越来越清晰的社会分工,正在走向深刻的现代化。

有多种力量正在推动社会的进步。技术进步的力量不仅在经济建设各方面深刻改变着这个国家,还直接突破了传统的政治管制,互联网带来的自由的言论不可阻挡地正成为人们正常生活的一部分;市场经济的力量正深入社会的每一个角落,政治阶级的不平等正在被市场经济的机会均等替代,平等观念深入人心;农村基层选举正在使民主成为一种公开的思潮,正在重新确立政治合法性的基础;执政党的党内民主也正在成为人们的共识,正在尝试改革;人民代表大会的法定权力正在逐步确立,很多人从各个方面推动着人大权威的树立;最高法院近几年持续推动的改革正在确立司法权威。所有这一切,都让我们看到了希望。

与这种深刻的经济社会变革相适应的,是人们思想观念的变化。今天,越来越多的人知道了纳税人的含义,知道了公民不是靠政府恩赐活着,相反,是公民养活了政府,政府要为公民服务;今天,越来越多的人知道了自己的权利并敢于维护自己的权利,越来越多的人学会了用法律的武器捍卫自己的权利;今天,民主观念已经深入人心,连最偏远的乡村农民也知道选举的必要性。虽然我们看到绝大部分人感受到腐败和不公正不是反抗而是顺从,虽然我们看到很多人并没有奋起争取自己正当的权利,但越来越多的人们对于宪政法治的知识已经为行动,为一个成熟的宪政法治社会奠定了基础。

尤为重要的是,这个时代已经具备了渐进改革的社会空间,我们每一个人有机会推动社会进步。我们能够公开提出收容遣送办法违背宪法,尤其是国务院能够在民意的压力下很快废止原有办法出台一个新的救助办法,这不是偶然,而是这个时代的必然。中国的改革已经到了这样的一个时代——再也没有人敢于公开反对宪政法治,更没有哪一个人具备阻碍中国法治进程的能力,没有哪一个人可以单独左右中国人的命运,民意不会再被轻易伪造或制造,民意必须得到尊重。

在这样的一个变革年代,我们选择了一条法律的道路,用法治的方式推进中国的民主宪政事业。我们立足于民间,立足于民意,借助现有的社会空间,寻求典型的个案,以推动中国法治进程,进而推动中国的宪政民主事业。

以公民的名义就收容遣送制度相全国人大常委会提起违宪审查只是我们工作的起点,我们将作为职业的法律志愿者,积极寻求典型个案。近期,我们将关注基层人民代表大会选举,关注农村土地问题,关注劳动教养制度,关注农村金融体制改革,关注行政执法中的侵权问题。这些进入我们视野的问题我们将密切关注,积极研究,一旦发现重大问题,我们将通过法律途径努力改进这些制度。我们可能会通过诉讼把一些原本政治化的问题变为法律问题,不仅帮助某一个人,更重要的是通过帮助少数人而帮助很多人;我们可能会帮助那些积极参与竞选的公民,帮助他们实践民主;我们可能就某个重要问题发起研讨,引起国民关注,推动立法机关修订原有制度;我们可能会就包括宪法在内的国家法律修订提出建设性意见。我们努力投身于这个伟大的变革时代,以自己的行动理性地建设性地为我们的国家服务,我们梦想着一个宪政法治平等正义的中国。

许志永2003年7月14日于海南椰岛集团

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