许志永:言论自由的法律边界

法律所要保护的多数人的利益应当是真实的。人类所有的制度都是为解决主体之间利益冲突而设置的,所有的制度都是在牺牲一部分人的利益而保存另一部分人的利益。当法律用损害一些人利益的方式去维护另一些人利益的时候,法律所要保护的利益应当是具体的真实的可验证的,对于不能确认的利益,人类的经验表明,法律最好是回避,或者说,法律在保护正当利益的时候应当把某些虚妄的利益排除在外。

当一个人反对公开张贴性交内容的画面时,他本人可能是喜欢看到这张画面的,他反对不是基于自身利益受损而反对,而是基于某种道德规训产生的自以为是公众利益代言人的错觉。很多人经常都会有这种错觉,他表达的不是自身利益,而是幻想自己是公众利益的代言人,其实他幻想的公众利益可能并不存在,或者至少是不可验证的。这种幻觉导致的结果很可能是错误的,至少也是无法证实它的正确性。这种虚妄的情感利益可能来自于一种文化传承,来自于道德规驯,来自于某种宗教信仰。他们的共同特征是:利益指向的对象不是个体,而是空洞的集体;这种利益是不可度量的,面向历史,我们无法判断是对还是错;而且,这种空洞的集体利益往往被少数人利用,妄称是某种公共利益的代言人从而攫取特权。

法律对于多数人利益的保护要通过保护具体主体的利益来实现。人是一切社会制度的目的,受损害的利益总是个人的利益,虽然可能是多数个人的利益。个人利益受到的损害也应当是可以验证的。

总之,法律所保护的以及所制裁的利益终归是具体的,社会不可能也不应当通过强制来满足某种虚妄的利益。当我们说某种行为带来损害的时候,这种损害必须是针对个体的。对于个人来说,损害包括身体的物质的和精神的,而对于国家、政党、宗教等集体来讲,则只可能有财产损害而不会有精神的以及身体的损害。

言论自由的边界,或者说,言论在什么情况下应当被禁止,要看该言论是否能够带来实际利益的损害。

不直接针对私人利益的言论,比如对于公共政策、意识形态和制度的言论,我们无法用证据表明这些不同的声音造成了现实中具体的个人利益的损害,更无法确知这些声音必然会对多数人的利益以及未来的利益造成损害。人类的制度是否优良要根据不同的环境来判定,当人类面临巨大的灾难以至于这个种群可能灭绝时,如果专制或者人治能够避免那样可怕的结果,专制以及人治都可能是善的,人类很可能在那种情况下达成关于专制的共识。同样,最近几个世纪以来,尽管专制的统治者可能很不高兴,但对于专制的批评和自由思想的启蒙带来了经济以及自由的进步从而有益于多数人的利益。不同的声音才能达到信息的多样化,才能使信息更全面,人们才能在信息竞争中选择更为有用的信息,才能根据现实需要不断完善制度和公共政策,这也正是自由的价值所在。

基于同样的道理,那种认为公共言论可能伤害某些人群体情感利益从而要求法律制裁的说法是不合适的。群体性情感终归是每一个人自我的选择,只有为了每一个个体的利益服务的时候才有存在的价值,言论本身并不能阻止某些人因信仰或者习惯形成的对集体的情感,当个体以自由言论的方式退出或者反对这种情感,同时又无法证实该行为带来其他利益的损害或者群体未来的损害时,法律没有制裁的理由。

因此,不涉及特定私人利益的言论应当是不受限制的。任何政府和个人都不能宣称自己代表集体的以及未来的等等虚妄的利益来阻止这类自由言论。

直接针对特定私人利益的言论如果发言者有过错并给特定个人造成了伤害,正如任何一项法律上的侵权行为一样,这种言论应该被法律禁止。这种伤害包括:1)故意针对特定个人的侮辱诽谤等造成的伤害,这是最常见的也是最基本的言论自由的限制;2)因某种过错造成对某些个人事实上的伤害,比如,新闻失实报道造成的损害;3)因某种言论直接造成的特定范围内人群的利益受损,比如,在剧院内高声喧哗影响别人,或者大呼失火造成恐慌,这种利益损害的特征是直接的和即时的,是有伤害结果可以验证的。

需要指出的是,这里的私人利益并不完全等同于个人利益,私人利益不包括个人因公共职位获得的荣誉、名誉和权力。个人因公职而具有的额外利益是制度乃至意识形态的组成部分,不属于私人利益之列,因此,这部分利益也是无法确知的,不应当受保护。所以,针对政治家以及其他公众人物个人的言论应该更加自由,在他们个人利益因为别人的言论自由而受到损害的时候,首先要区分清楚哪些是他的私人利益,那些是他因为某种社会地位而获得的利益。

在这样结论的基础上,我们分析以下几个问题:

一、针对公共政策、意识形态和制度的不同的声音。这包括某些人不愿意接受的对于某种宗教的批评,对于某种制度的批评,以及对于某种风俗习惯伦理道德的批评。我们所有的宗教、制度和风俗伦理都是历史的产物,都是不断被历史验证过程中暂时的现象,因此,一个理性的法律就应当克服传统意识形态的压力,坚决保护不同的声音存在的权利。

在人类漫长的历史上,宗教不宽容导致了很多灾难。我们可以理解人类对于自身信奉的宗教的归属情感,但是,这种情感一旦和法律、政权相连,出现的就是一定程度的政教合一的国家,这对于社会进步来说是一种可怕的障碍。我们认为,任何一个国家都不应该用法律来惩罚对宗教的批评,这是人类社会进步的必然要求。

对于制度的批评今天已经在很多地方获得了宽容,但在少数的一些国家里,对于政治制度经济制度的批评仍是一种法律上的禁忌。一个自由的世界是自由人的联合,任何一种政治经济制度都应当是人们自由选择的结果,都不应当成为社会进步的障碍。

对于已经融入我们日常生活的风俗习惯道德伦理的批评可能是最令人难以接受的,但是,历史一再证明,我们曾经固守的东西,正如中国女人曾经裹的小脚一样,常常在时过境迁之后显得多么可笑。人类到今天为止的智慧应当能够阻止这类荒唐事情的重演,我们的法律应当是充满理性的,应当能够超越民众的虚妄的道德情感。

二、以行为表达的针对公共政策、意识形态和制度的不同声音。这种表达方式包括:讽刺宗教仪式,焚烧国旗,裸体在公共场所等。这些行为是否应当受到法律制裁的标准是:该行为是否造成了具体的可验证的财产、人身等伤害。行为可能会破坏了别人的财产,比如烧了别人或者政府所拥有的国旗,也可能直接带来的秩序混乱从而导致某些人的人身财产受到伤害,除此之外,法律不应当以某种虚妄的所谓公共利益的名义惩罚表达不同声音的人。

焚烧国旗,裸体在公共场所等行为在很多国家仍是受到法律禁止的,这是一个历史遗留问题,也是根植于人作为社会性动物的属性。我们知道,这些行为本身就是对现存伦理秩序的挑战,本身就受到很大压力,已经受到了惯性秩序的制裁,法律没有必要再介入。法律不介入,我们也不用担心伦理秩序轻易就会崩溃,相反,如果法律也介入制裁针对原有伦理秩序,这就彻底根绝了变革和进步的希望。

三、关于谣言。谣言是指内容失真的言论,不涉及真实状况的评论,对于未来设想的言论等一切不可能证伪的言论不会是谣言。对于谣言的制裁应改以该言论是否造成了具体的主体利益受到了伤害为标准。

针对私人的谣言。故意制造传播或者过失传播的针对个人的侮辱诽谤,造成了当事人人格尊严受到伤害的,故意或者过失的人应当受到法律的惩罚。以此类推,新闻媒体失实报道造成个人利益受损的,应当承担责任。但针对私人的谣言法律以保护私人利益为限,因公共职位获得的额外利益不在此限。

针对公共信息的谣言。法律制裁的边界在于该言论是否造成了具体的个体受到了伤害,这种伤害可能由于谣言危及了原有的公共秩序造成某些人的利益受损,没有造成即时的个体利益损害的虚假信息不应当被禁止。

那种把所有针对制度的以及宗教信仰的不同声音当成”有害信息”并要求法律制裁的观念是阻碍社会进步的障碍,这种观念下制造的法律对于人民来说是有害的法律。

四、关于反对言论自由的言论。这是针对公共信息的言论,只要这种言论没有造成即时的针对个体的伤害,这种言论就应当是自由的。

但是,反对言论自由的声音不能够成为一种公共强制。为了防止某种共识凝结成社会进步的障碍,法律应该担当起责任,伸出理性的手。一个社会的存在价值不仅要求法律尊重人们的历史形成的共同道德情感,而且要求法律担当起历史进步的责任,排除虚妄的利益,尽可能创造经验理性的光辉照耀人类前进的方向。

许志永2003年3月13日

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